Kdo bo novi sodnik ESČP?

To vnaprejšnje ograjevanje (angl.: disclaimer) je potrebno, da bi se tisto, kar bom napisal spodaj, prebralo kot nepristransko.

Po drugi strani pa je a priori očitno, da je nekdo, ki je bil na funkciji sodnika Evropskega sodišča za človekove pravice v Strasbourgu sedemnajst let, pač daleč najbolj kvalificiran in poklican, da dá svoje mnenje o štirih kandidatih za sodnika ESČP.

Treba je istega, da prepozna enakega, pravi angleški pregovor (angl.: It takes one to recognise one.), to je, spodobilo bi se, da bi me sodni svet vprašal za mnenje.

Ker Slovenija spoštovanja ne pozna (vir) in ker smo v "ljudski republiki" pač vsi zelo pametni, se to seveda ni zgodilo.

Merila Evropske konvencije Pri tem je Evropska konvencija o človekovih pravicah (EKČP) tista, ki v 21. členu sama daje merila za izbiro: Sodniki morajo (1) imeti visok moralni ugled in (2) morajo bodisi (a) izpolnjevati zahtevane pogoje za opravljanje visokih pravosodnih funkcij ali (b) pa morajo biti splošno priznani pravni strokovnjaki.

Ta merila so, kot se za mednarodni akt spodobi, abstraktna.

Objektivno pa tudi drži, da je funkcija sodnika ESČP za Republiko Slovenijo izrednega pomena. Da je torej v kapitalnem interesu države, da to funkcijo zasede tisti, ki se bo v sodnem zboru ESČP hitro uveljavil tako, da bo na svoje kolege vplival prepričevalno – pa ne samo v slovenskih zadevah. Gre tudi za ugled in za pozitivno kontinuiteto mandata.

Kot sem razbral iz medijev, se je predsednik republike v državni zbor odločil poslati štiri imena.

Kdo je (najbolj) primeren za sodnika oz. sodnico ESČP Na seznamu so dvojni doktor prava in mednarodno res uveljavljen (Harvard in Oxford) predavatelj človekovih pravic s harvardske univerze, ki je med drugim predaval (kot Lecturer on Law) na harvardski pravni fakulteti in ima izrecni priporočili obeh fakultet ter je avtor, ki ga je objavil zelo prestižni Oxford University Press (vir); ljubljanski odvetnik z ljubljanskim doktoratom in izredno profesuro iz Nove Gorice; Nina Peršak z ljubljanskim doktoratom, ki predava sociologijo prava (vir) na univerzi v Gentu v Belgiji, in sodnica vrhovnega sodišča, magistra prava in specialistka za civilno pravo.

Ljubljanski "doktorati" Tu je najprej na mestu kritična pripomba o ljubljanskih pravnih doktoratih. Pri meni je v Ljubljani doktoriral le en doktorand, vem pa za nekaj primerov – na enega me je opozoril celo nekdanji kolega z ustavnega sodišča –, kjer je bila raven doktorata iz političnih razlogov znižana in popolnoma razvrednotena. Imena in vira ne bom omenjal, a enega takih "doktorjev znanosti", ker je bil pravim ubogljiv in politično uporaben, so promovirali in potem razglašali za "vrhunskega pravnega strokovnjaka" – škandal! –, nihče pa ni šel preverit, kakšen je bil njegov doktorat. Pri študentih – napravili so ga tudi za profesorja – predavanja tega tovariša figurirajo z najnižjimi evalvacijami.

Zato zgoraj omenjam ljubljanske "doktorate", čeprav o predmetnih dveh doktoratih ne vem nič razen naslova in števila strani, ker je to dostopno na Cobissu. Če bi bil v Ljubljani, bi šel preverit v knjižnico.

Tudi gledam na televiziji razne "doktorje znanosti" z raznih družboslovnih področij, ki ne znajo tvoriti koherentnega slovenskega stavka. Kdo jim daje te poceni "doktorate"? In predvsem, kdo je njihovim mentorjem podaril doktorat?

Kot je nekje rekel Bill Gates: odlični najemajo odlične, prav dobri pa zadostne in nezadostne (angl.: A's hire A's and B's hire C's and D's.). Tu se struktura ne obnavlja niti s sebi enako strukturo, ampak z vedno slabšo. Celo v vojski vedo, da je nevarno narednika povišati v polkovnika; ta bo za seboj povlekel sebi podobne. In veliko slabše.

Harvardski doktorat Na Harvardu pa je merilo za doktorat vsebinski in dragocen prispevek k znanosti v danem polju (angl.: a substantial and valuable contribution to the scholarship in its field, vir). Za táko izvirno idejo smo v mojem času možgane napenjali po sedem let. Dvomim, da je danes kaj drugače.

Med doktoratom in magisterijem ter rednim študijem pa je glavna razlika v tem, da mora doktorand (tisti, ki bo doktoriral) v svojem največ 300 strani dolgem delu, vsaj na Harvardu in tudi v Oxfordu, nesporno in pred komisijo dokazati, da je sam tako izvirno idejo imel. Mora pa jo tudi ubraniti.

Harvardska obramba Moja zagreta obramba je trajala tri ure. Starejši profesor von Mehren, predsednik komisije, ki ni bil s specialnega področja, ni nič razumel in je med obrambo zaspal. Zbudil se je šele za kosilo. Potem je rekel: "Dragi kolegi, ali še nimate dovolj? Pojdimo raje na kosilo …"

Kredibilen doktorat je pravni oslovski most, nekakšen krst v čisto drugo sfero razglabljanja. Kdor ga ni prekoračil, ni skladatelj, je navaden pianist. Pri magisteriju in diplomski nalogi zato zadostuje reprodukcija tujih idej (brez plagiatorstva in z doslednim citiranjem), pri doktoratu – kar je od vsega najtežje – pa je treba dokazati lastno izvirno ustvarjalnost: nekaj čisto novega. Iskreno dvomim, da se v Ljubljani tega lahko držijo.

Za redni študij je človek lahko "brezidejen", prava intelektualna in ustvarjalna elita se torej vzpostavlja šele z doktoratom – kolikor je ta seveda primerno selektiven. Mimogrede, ideje, ki sem jih sam imel pred petintridesetimi leti (privilegij zoper samoobtožbo, ekskluzijsko načelo, razlika med privilegijem in pravico itd.), so danes vse do zadnje vgrajene v judikaturo ESČP. To za nazaj dokazuje tedanjo harvardsko rigoroznost.

Človekove pravice in ustavno pravo Na ESČP večina zadev nima prav nobene zveze s privatnim (civilnim) pravom. O tem se vsak lahko prepriča, če samo pogleda besedilo konvencije. Specializacija iz civilnega prava torej ni adut, je pa seveda kandidatka lahko sodnica vrhovnega sodišča, kar vsaj na papirju zveni obetavno. Toda nekdo, ki o človekovih pravicah ni poučen s stališča ustavnega prava, bo seveda potreboval nekaj let, da se vsaj površno seznani s tem, kako v Strasbourgu deluje sistem.

Nekdanji sodnik in sijajni profesor Lucius Caflish mi je povedal naslednjo anekdoto. Nekoč je imel na Harvardu predavanje in eden od študentov ga je vprašal, kako zgodaj ali kako pozno je treba začeti študirati človekove pravice. Inteligentno vprašanje!

Profesor Caflish, ki je svetovno priznan strokovnjak za mednarodno pravo – bil je predsednik najpomembnejše komisije Združenih narodov (Mednarodna pravna komisija, angl.: International Law Commission, katere član je tudi naš mednarodno ugledni prof. dr. Ernest Petrič) –, se je iz lastne izkušnje ovedel, da so človekove pravice predvsem le nadgradnja drugih specialnih vej prava. Odgovoril je: "Človekove pravice je treba študirati kar se da pozno!"

Drugače povedano, človekove pravice so zgolj nadgradnja (epifenomen) ustavnih pravic in nekaterih pravnih vej, predvsem ustavnega prava. To je logično, ker se praktično z vsemi zadevami, ki prihajajo v Strasbourg, prej z ustavnega vidika ukvarjajo prav domača ustavna (ne pa tudi vrhovna!) sodišča.

Zato se v prihodnje zavzemam za to, da bi za Strasbourg kandidiral nekdo, ki je prej delal na ustavnem sodišču.

Kriminologija in sociologija prava Na ESČP smo sicer imeli eno sodnico, ki je bila profesorica kriminologije: niti ne redna, ampak izredna. Ta energična gospa se je s svojo neutrudno organizacijsko aktivnostjo sicer uveljavila, a pri nosilni odločbi, za katero je bila odgovorna, je kraljevsko odpovedala. Šlo je za kompleksno vprašanje, ali je mogoče pravnomočno končan kazenski postopek v drugi obliki in na drugi instanci ponoviti. Mene ni bilo v velikem senatu in tako je na plano prišla odločba, ki ne le da ni imela svetovalne moči, ampak je dobesedno zavajala.

Zaradi te odločbe se je potem na Češkem zgodila absurdna situacija. Nekega vrhovnega (!) sodnika, ki je bil prepisal svoj doktorat (plagiat!) in se je z oškodovano stranko za odškodnino pozneje pobotal, po tem na samem vrhovnem sodišču niso mogli disciplinsko obravnavati: plagiatorji menda tja ne spadajo … Ker naj bi bila to ponovitev postopka o istem historičnem dogodku, so ga tako njegovi kolegi na češkem vrhovnem sodišču cehovsko zaščitili.

Nekateri ogorčeni sodniki z najvišjega upravnega sodišča v Brnu so me potem angažirali, da sem stvar pred njimi in pred ustavnimi sodniki razložil.

Kaj sem lahko rekel? Ignorirajte to simplistično evropsko odločbo v kontekstu, v katerem je v ZDA o tem na stotine precedensov (ne bis in idem, angl.: double jeopardy)! Gospa je morda bila odlična kriminologinja in celo psihologinja, tega ne vem, a o kazenskem procesnem pravu pač ni imela pojma.

Podatki na Cobissu (vir) so javni in mogoče je preveriti, koliko imajo predmetni doktorat in kriminološke objave skupnega s človekovimi pravicami: malo ali nič.

Advokatura Odvetniki so na ESČP dobrodošli. Znan je nekdanji malteški sodnik Giovanni Bonello, avtor številnih zelo duhovitih ločenih mnenj, in znana je sijajna sodnica, prej odvetnica Ann Power-Forde, ki je pred kratkim – v glavnem zaradi kontinentalnega pravnega formalizma, ki ga ni mogla več prenašati – odstopila. Bilo je še nekaj odvetnikov, tudi dovčerajšnji predsednik ESČP Dean Spielmann, a vsi so imeli tudi zelo solidne akademske kvalifikacije (mednarodne objave), Ann Power-Forde je bila med drugim profesorica filozofije, njen irski predhodnik, nekdanji odvetnik John Hedigan, je zdaj sodnik višjega sodišča na Irskem.

Treba je povedati, da sta bila oba prej omenjena seveda odvetnika v anglosaškem (angl.: common law) sistemu, kjer so advokati (in pravniki nasploh) bistveno bolj kredibilni kot na evropski celini. Značilno morda, a z evropske celine se poleg Spielmanna ne spomnim niti enega odvetnika, razen morda nekdanje bolgarske sodnice, ki je bila članica neke nevladne organizacije.

Odvetnik je zaradi svojega posla seveda precej bolj senzibiliziran na vse kršitve človekovih pravic, za katere se po svoji vokaciji vsak dan bori. To se je na ESČP ničkolikokrat tudi izkazalo: odvetniška drža je bila po mojih izkušnjah dosledno antiavtoritarna.

V konkretnem primeru pa, če govorimo o mednarodnih objavah, ki štejejo (vir), je govor morda o sedmih kratkih člančičih, dolgih od dveh do sedmih strani: nič konkretnega, kar bi se nanašalo na mednarodni vidik človekovih pravic. Doktorat iz biomedicine in kazenskega prava (vir) na 233 straneh je nekaj, kar bi v prihodnosti ESČP lahko bilo relevantno. Za zdaj še ni.

Vrhovno sodišče V veliko državah, na primer v Turčiji, so se na vrhovnih sodiščih zelo upirali ustanovitvi ustavnih sodišč. Tudi v Sloveniji je na začetku med ustavnim in vrhovnim sodiščem vladala precejšnja napetost. Razlog je enak tistemu, zaradi katerega so se tudi v Luksemburgu uprli nadvladi ESČP in ki sem ga pred kratkim na Malti imenoval "sodna zavist". Ker seveda po ustanovitvi ustavnega sodišča vrhovno sodišče ni več vrhovno.

Nad njim je ustavno, nad njim pa Evropsko sodišče za človekove pravice. Ustavna sodišča se ubadajo z ustavnimi pravicami. Ustavne pravice pa so v veliki meri ista stvar kot človekove pravice. Delo na ustavnem sodišč je zato idealna priprava na funkcijo evropskega sodnika. Žal se od nekdanjih ustavnih sodnikov tokrat za kandidata ni prijavil nihče.

V zadevi Patria je na primer ustavno sodišče kasiralo (razveljavilo) odločbo vrhovnega sodišča. V zadevo se seveda ne spuščam, navajam jo le kot primer, v katerem ima ustavno sodišče jasno nadvlado. Taka odločba se izda zato, ker je perspektiva (in sestava) ustavnega sodišča popolnoma drugačna od tiste na vrhovnem sodišču. Najlepši primer za to vprašanje je Francija, ki nima normalnega ustavnega sodišča, zaradi česar v Strasbourg prihajajo zadeve, ki bi jih lahko razrešili doma.

Če si pogledamo bibliografijo kandidatke z vrhovnega sodišča (vir), nam je takoj jasno, zakaj. Vrhovna sodišča so a priori vezana na zakonodajno normo, nimajo pa pristojnosti, da bi to normo kritično presodila (angl.: judicial review) in morda kot protiustavno razveljavila. Tudi v tradiciji kontinentalnih (ne anglosaških) vrhovnih sodišč je, da pravna pravila razlagajo in s svojo "sodno prakso" poenotijo prakso nižjih sodišč.

Ne morejo pa zakona, ki jih veže, razveljaviti. V veliko državah imajo vsa redna sodišča pravico vsak konkretni postopek ustaviti in od ustavnega sodišča zahtevati ustavno-konformno razlago (ali odpravo) pravila, ki se jim zdi sporno. Ne vem, kakšna je statistika pri nas, vendar sumim, da je takih ustavitev postopka pri nas malo in še zlasti ne na strani vrhovnega sodišča.

Ko na ESČP poslušam kolega, ki prihaja z vrhovnega sodišča ene od zahodnih držav, mi je očitno, da je domači pravni formalizem, ki iz tega izvira, nekaj a priori nezdružljivega z delom na ESČP. No, v zadnjem času je bilo kar nekaj prehodov z vrhovnega na ustavno sodišče. Kolegi, ki so to naredili, bi bili zmožni več povedati o tem, kako so doživljali to radikalno spremembo paradigme.

Teorija in praksa Ko sem bil sam še pripravnik na takratnem okrožnem sodišču v Ljubljani, sem ničkolikokrat slišal provincialno pravno mantro, češ, eno je teorija, praksa pa je čisto nekaj drugega. Po desetletjih "pravne prakse" lahko mirno zapišem, da ta rek grdo zavaja in da je značilen za tiste pravnike, ki teorije preprosto ne razumejo.

Nikjer drugje kot ravno v pravu nista teorija in praksa tako intimno povezani. Bistvo dobrega pravnika je njegova sposobnost, da preskakuje z abstraktnega na konkretno in nazaj na abstraktno. Ta dialektika je bistvo vsega pravnega.

Na zadnjem prizivnem sodišču (angl.: the court of last resort), kot je ESČP, je to seveda še bolj res. Tu ne gre za domačo "uporabo zakona", ker ga razen konvencije sploh ni.

So sicer pravni precedensi, ki jih je zdaj že za meter in pol in toliko, da ESČP postaja sámoreferenčno, toda tudi tu gre za uporabo po analogiji, ne pa za mehanično-silogistično (črkobralsko) podrejanje dejstev pravni normi. Kot sem prej omenil, sem zato lahko v te sodne primere (precedense) prelil svoje teoretične ideje. Če jih ne bi bil imel, bi bil ostal pianist.

Zaradi tega je kakovost doktorata za kandidata za ESČP tako bistvena. Ni namreč verjetno, da bo ob samem delu na ESČP kot sodnik lahko razvijal nove ideje. Če jih je imel prej, je to dobro; če jih ni imel, jih ob svojem delu na ESČP gotovo ne bo razvil. Zato tudi pravijo, spet na Harvardu: odlični ostanejo z nami (profesorji), prav dobri postanejo sodniki in dobri – služijo denar.

Tu namreč pride do izraza staro razlikovanje med dvema vrstama mišljenja. Eno je ustvarjalno teoretično mišljenje v poglabljanju idej (per profundationem), drugo pa je sprotno reševanje sodnih spisov (per substitutionem), ki jih je za sejo vsakokrat kakšen kilogram in pol. Dialektika preskakovanja z abstraktnega na konkretno in obratno je spet bistvena, a "abstraktno" tu zaznamuje teoretične ideje.

Jezika(nje) Pravo je, prosto po Wittgensteinu, jezikovna igra. Ta igra je sicer v temelju sámoreferenčna in večinoma kot pravna "žvarov'na" brez posebne vrednosti. Številna sodišča so v zadnjem času postala prave klepetalnice.

Kot je zapisal Tomaž Šalamun: "Kaki napihnjenci! Kakšen aparat strokovne blaznosti!"

Toda dokler tudi te funkcije ne prevzamejo računalniki, ki bodo bistveno bolj učinkoviti, je pravilna raba pravih izrazov za pravno prepričljivost odločilna. Ta pravni diskurz je v Evropi skrajno formalističen. Kot je vedel že Cicero, je tak tudi vedno bil: summum ius, summa iniuria (lat.: najvišje pravo, največja krivica). Obvladovanje pravnega jezika je torej prva zapoved.

Kot sem že drugje pojasnil, sta na ESČP dva uradna jezika: angleščina in francoščina. Spisi, ki jih je treba študirati, so vedno v obeh jezikih, kar pomeni, da mora sodnik tudi francoščino vsaj pasivno dobro obvladati.

Ker pa sodnikovo uspešnost merimo z merilom njegove prepričljivosti vis-à-vis drugim sodnikom, je očitno, da mora biti v jeziku res povsem domač. Če bo govoril v polomljeni angleščini in jecljal, ko bo iskal prave besede, ne bo prepričal nikogar. Če pa je njegov prvi tuji jezik francoščina, se bo, ko bo govoril, v simultanem prevodu, ker večina razume le angleško, največkrat izgubila poanta tistega, kar bo hotel povedati. Če jo bo – poanto namreč – seveda imel.

Sklep Po vsem povedanem je menda jasno, da je od omenjenih štirih objektivno daleč najperspektivnejši kandidat za funkcijo sodnika na Evropskem sodišču za človekove pravice – ddr. Klemen Jaklič. Med njim in med preostalimi je kvalitativna razlika.

Če bo na seznamu, ki bo šel v Strasbourg, ga na mednarodni ravni ne bodo mogli spregledati, to je, morali ga bodo uvrstiti na vrh lestvice, kakršna bo šla v Parlamentarno skupščino Sveta Evrope. Da je njegovo ime v Strasbourgu že znano, sklepam po vprašanjih, ki jih dobivam od kolegov sodnikov.

Je že res, da se je Jaklič v zadevi Patria po nepotrebnem eksponiral in si s tem nakopal leve sovražnike. V strokovnost njegovega vmešavanja se, ker gre za konkretno zadevo, ne morem spuščati. Dejstvo pa je, da je ustavno sodišče na koncu pritrdilo stvári, ki jo je Jaklič zagovarjal, in da je bilo vrhovno sodišče, s katerega prihaja ena kandidatka, v tem postopku okarano (kasirano).

Če pa bo ddr. Jakliča SMC (in koalicija) v državnem zboru – seveda po nalogu vodilnih – arbitrarno izločila iz igre samo zato, ker "ni naš", in v Strasbourg poslala le imena preostalih treh sekundarnih kandidatov, bo to zaslužen mednarodni škandal.

Slovenija bo s tem spet dokazala svojo provincialnost, na ESČP pa ne bo imela osebnosti, ki bi bila daleč najprestižnejša in za koristi Republike Slovenije najboljša.

Post scriptum: Varnost v Strasbourgu Ko to pišem, mineva šele 48 ur od napada Islamske države v Parizu. Morda sem pod vtisom te vojne, kot jo je imenoval Hollande, a moram povedati naslednje.

Še pred nekaj leti je bil prav Strasbourg zaradi mednarodnih organizacij (Evropsko sodišče, Svet Evrope, Evropski parlament) primarna tarča islamskih teroristov. Ujeli so jih zadnji trenutek, a načrtovali so napad na znani božični trg pred katedralo. Če bi jim to uspelo, bi bilo mrtvih precej več kot v Parizu. Evropske institucije sicer varuje francoska žandarmerija, a ne preveč učinkovito.

Kdor pride delat v Strasbourg, mora s tem tveganjem žal računati.